Advokat Sylvia Lindén, Baker & McKenzie Advokatbyrå, skriver här om upphandlingsfrågor…
Arbetsdomstolen meddelade i vintras ett beslut om att det var korrekt av en arbetsgivare att säga upp personalen under pågående upphandling. Betyder detta att det nu är fritt fram för alla entreprenörer att säga upp sin personal inför utgången av sina avtal? Advokaterna Sylvia Lindén och Johan Zetterström som arbetar med upphandlingsrätt respektive arbetsrätt vid Baker & McKenzie Advokatbyrå ger sin syn på saken.
…tillsammans med sin kollega, advokat Johan Zetterström från samma advokatbyrå.
Beslutet handlade om en entreprenörs rätt att, under pågående upphandling, säga upp den berörda personalen. Arbetsgivaren var ISS, och entreprenaden gällde s.k. Facility Management på kärnkraftverket Forsmark. Enligt ISS bestod arbetet huvudsakligen av att byta lysrör, lampor, stickproppar och trasiga armaturer.
Avtalet med Forsmark skulle löpa ut den 31 december 2013. ISS ville matcha sina kostnader mot sina projicerade intäkter och under sommaren 2013 sade ISS därför upp den aktuella personalen på grund av arbetsbrist, så att deras anställningar upphörde när avtalet med Forsmark löpte ut. Facket bestred uppsägningarna.
För säkerhets skull
Frågan är nu vilka lärdomar andra arbetsgivare kan dra av det meddelade beslutet.
Under sommaren 2013 visste inte ISS om bolaget skulle få behålla uppdraget. Däremot visste ISS att om bolaget inte fick behålla entreprenaden så skulle man så småningom ha fler anställda än vad man hade arbete för.
Det fanns visserligen en möjlighet att ISS skulle vinna upphandlingen, men många i personalen hade sex månaders uppsägningstid, och om bolaget väntade med att säga upp personalen tills upphandlingen var klar riskerade ISS att uppsägningstiderna skulle sträcka sig långt efter den 31 december 2013, det vill säga det tillfälle då avtalet med Forsmark löpte ut.
Om ISS väntade till dess bolaget visste om ISS vunnit upphandlingen eller inte så skulle ISS alltså riskera att bli sittande med personalkostnader under en tid då bolaget inte hade motsvarande intäkt från Forsmark.
Facket invände och sade att uppsägningarna skett ”för säkerhets skull”; det fanns ju ingen arbetsbrist under sommaren 2013. Vid den tidpunkten var avtalet med Forsmark fortfarande i kraft. Det resonemanget avfärdade arbetsdomstolen med att arbetsgivare får förhålla sig till personalbehovet vid uppsägningstidens slut; och såvitt ISS visste så skulle avtalet löpa ut vid årsskiftet och inte förlängas. Arbetsdomstolen gav därför ISS rätt i den delen.
Här går det i och för sig också att invända (vilket facket också gjorde) att om bytet av entreprenör tar sig formen av en så kallad ”verksamhetsövergång” så kommer det normalt inte att bli någon övertalighet.
Något förenklat betyder termen verksamhetsövergång att verksamheten går över till ett annat bolag på ett sådant sätt att verksamheten ändå anses ha behållit sin identitet. Här beaktas arten av verksamhet, vilka tillgångar som tas över, om en huvuddel av personalen tagits över (i förhållande till antal och kompetens), och så vidare.
Länstrafiken i Örebro planerar att i kommande upphandlingar ställa krav på att en ny entreprenör ska ta över personal från den tidigare entreprenören. Advokaterna Sylvia Lindén och Johan Zetterström diskuterar i den här artikeln bland annat frågan om övertagande av personal. Foto: Ulo Maasing.
Fordon och depåer
Normalt läggs väldigt stor vikt vid om de resurser som är viktiga för driften av verksamheten tas över eller inte. Vad som utgör de viktigaste produktionsresurserna skiljer sig mellan olika typer av verksamheter. För bussbranschen tillmäts övertagande av fordon och depåer stor vikt, medan det avgörande vid outsourcing av IT-drift är frågan om övertagande av personal.
Från ett upphandlingsrättsligt perspektiv blir det även avgörande hur den upphandlande myndigheten har strukturerat upphandlingen av tjänsten. Krav på eventuella övertaganden av befintlig entreprenörs resurser i aktuellt förfrågningsunderlag ska alltid vara väl motiverade och uppfylla kraven på bland annat likabehandling, icke-diskriminering och proportionalitet.
Särskilt i tjänsteupphandlingar avseende drift av en verksamhet är det viktigt att den nya entreprenören får möjlighet att använda den egna organisationens personal och resurser för att kunna konkurrera på lika villkor med befintlig entreprenör.
Kammarrätten i Göteborg slog fast redan 1998 att upphandlande myndighet inte haft stöd i lagen om anställningsskydd att föreskriva i förfrågningsunderlaget, att den nye entreprenören var skyldig att överta den avlämnande entreprenörens personal. Den nya entreprenören måste ha frihet att använda den egna organisationens kompetens. Senare rättspraxis har följt samma linje som den domen och målet ger uttryck för gällande rätt.
Viktigt ifrågasätta förfrågningsunderlag
Anbudsgivaren är fri att utforma såväl sin organisation som sitt anbud. Därför är det viktigt att noga analysera och, där det är befogat, ifrågasätta omotiverade krav i förfrågningsunderlaget genom att ställa klarläggande frågor till upphandlande myndighet under anbudsprocessens gång.
Genom en medveten och strategisk styrning av anbudsprocessen på detta sätt, kan risken för överprövning respektive förnyade upphandlingsförfaranden minskas.
Ovanstående förhindrar inte personalens rätt att gå över till den nye entreprenören om det blir fråga om en verksamhetsövergång. Gör den det, så uppstår ingen övertalighet hos den tidigare arbetsgivaren och i det fall övergången leder till någon övertalighet hos den nye arbetsgivaren, så ska övertaligheten hanteras efter övergången. Det finns till och med ett uttryckligt förbud för arbetsgivare att säga upp personal om arbetsbristen föranleds av en stundande verksamhetsövergång.
Står det klart att det kommer att ske en verksamhetsövergång får arbetsgivaren således normalt inte säga upp personalen, i alla fall inte om övertaligheten beror på den stundande övergången. Regeln har sin bakgrund i att överlåtaren inte ska kunna hjälpa den nye arbetsgivaren att ”plocka russinen ur kakan”.
Oklart
Problemet är att det många gånger är oklart om det verkligen kommer att bli fråga om en sådan övergång av verksamhet som medför en skyldighet för den nye entreprenören att ta över personalen.
Om ISS skulle ha varit tvungen att avvakta med uppsägningarna intill dess det stod klart om det faktiskt blev en verksamhetsövergång eller inte så riskerade bolaget – på samma sätt som beskrivits ovan – att bli sittande med personalkostnader utan intäkter om det senare skulle visa sig att det inte blev någon verksamhetsövergång. Det senare alternativet hade kunnat medföra stora kostnader för ISS.
Här gjorde Arbetsdomstolen en prövning av hur ett framtidsscenario sannolikt skulle se ut om ISS förlorade entreprenaden och ett annat företag tog över densamma. Testet var om det kunde ansetts ha ”stått klart” att det skulle ha blivit fråga om en verksamhetsövergång. Inledningsvis konstaterade Arbetsdomstolen att det av anbudsförfrågan framgick, att den som fick avtalet skulle utföra väsentligen samma service som den service ISS utfört tidigare.
Domstolen konstaterade vidare att verksamheten baserades huvudsakligen på arbetskraft. Däremot bedömde domstolen att det var oklart om en ny entreprenör skulle ha tagit över huvuddelen av arbetstagarna eller inte. Eftersom personalen var så viktig för verksamheten, medförde den osäkerheten att det inte kunde anses ha stått klart att det skulle ha blivit fråga om en verksamhetsövergång. Följaktligen var det tillåtet för ISS att säga upp personalen och domstolen gav ISS rätt i den delen.
Inte fritt fram
Betyder det att det nu är fritt fram för alla entreprenörer att säga upp sin personal inför utgången av offentligt upphandlade avtal när det är oklart att den befintlige entreprenören kommer att få fortsatt förtroende? Det korta svaret på den frågan kan bara bli ”nej”. Arbetsgivare måste fortfarande försöka sig på konststycket att titta in i sina kristallkulor och försöka bedöma om det kan anses ”stå klart” om det kommer att bli en verksamhetsövergång till en ny arbetsgivare.
Om vi leker med tanken att det istället hade handlat om bussbranschen, och det hade framgått av anbudsförfrågan att entreprenören har möjlighet att efter eget val ta över till exempel bussarna, så övergår de viktigaste produktionsresurserna till den nya entreprenören. I det fall där den nye entreprenören väljer att överta en majoritet av resurserna, skulle domstolen sannolikt komma till slutsatsen att det stod klart att det skulle bli en verksamhetsövergång, och då skulle uppsägningarna inte ha varit tillåtna.
Sannolikt är det inte ett tillåtet krav av upphandlande myndighet att tvinga ny entreprenör till ett övertagande, varför varje fall måste bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet. Slutligen måste hänsyn tas till vad som anses viktigt för bevarande av verksamhetens identitet i den specifika branschen.
Det förtjänar även att nämnas att beslutet från Arbetsdomstolen var ett så kallat ”interimistiskt beslut”, det vill säga att det gäller intill dess att domstolen slutligen avgör frågan. Arbetsgivare gör därför klokt i att även fortsättningsvis noga följa utvecklingen i det här ämnet, och analysera kraven på övertagande av resurser enligt det aktuella förfrågningsunderlaget.
Advokat Sylvia Lindén Advokat Johan Zetterström
Baker & McKenzie Advokatbyrå Baker & McKenzie Advokatbyrå
Sylvia.Linden@bakermckenzie.com Johan.Zetterstrom@BakerMcKenzie.com
Artiklar(RSS)
Lämna ett svar